電子報2019年3月號第71期 【2019-02-27】

                                     

                                                         

                                                         

  慶辰法律事務所電子報  


 
                  2019三月號 第71期
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本期焦點

                                                         

                                                            
壹、所長的話                          



貳、事務所與華訊動態  

                                                                            

一、台大、政大寫作競賽首獎同學得獎心得


       二華為與多國簽下5G協議 或不授專利權給美國公司
 

        熱烈祝賀南京華訊總經理侯慶辰加入波士頓專利律師協會

 

 

參、新聞解析
 

        一、藥品須取得”新藥證書”及”生產批件”                         

        二、開曼群島避免被歐盟加入「避稅天堂黑名單」    



肆、影視中的法律世界

       一、Suits                         

       
       二、美女上錯身
    

 


                                                         

壹、所長的話


各位客戶朋友大家新年好

很多人常常問我法律究竟是一門怎樣的學問? 我總是回答,法律最深層的本質其實是語言及文化,法條只是一件外衣罷了。這也是亞洲國家,例如中國大陸,在繼受西方法律這麼多年來一直難以克服的點。 中國從鴉片戰爭起的現代化過程,從船堅砲利,到制度革新,而文化正是現代化的最後一哩路。

過年前我去了趟美國,公餘之暇我帶了女兒看了她最喜歡的冰雪奇緣百老匯歌舞劇,也帶了她去了佛州迪士尼樂園。我女兒今年才四歲半,也不懂英文,但將近三小時的冰雪奇緣歌舞劇,她沒有睡著,也完全沒有吵鬧,她瞪大著眼睛張大了嘴看完了一整場秀。 別說她,我這個中年人也看得津津有味,看完心情大好。迪士尼就更不用說了,當我氣喘呼呼地扛著女兒看完遊行與表演,我們心滿意足地帶著快樂離開時,迪士尼在我們的心中都種下了一點點夢想。

我在想,若是中國有朝一日也能產生迪士尼,或有百老匯的文化盛宴,那時中國的法律應該就能真正地完成現代化吧。 

 

 

 

                                                                          侯慶辰 

                                                                        2019/02/27


                                                         

 


貳、事務所與華訊動態 
 

一、台大、政大寫作競賽首獎同學得獎心得




首獎:台大法研所商法組 三年級 李昱霆 
文章主題:論大法庭制度改革之利弊得失

李昱霆同學
得獎感言

很榮幸能贏得慶辰法律事務所台大法律寫作競賽首獎。本次競賽於去年9月公布題目,繳交一篇兩頁內的短文(essay)即能角逐高達二萬元的獎金,十分吸引人。投入競賽前,我原以為是個輕鬆的挑戰,殊不知從蒐集資料、構思大綱、寫作、與同儕討論修改,整整花了兩個月的時間,要不是本次收件期間延長,還真寫不出這篇「短文」。為什麼寫一篇短文如此困難?得獎後與侯慶辰律師餐敘才獲得答案,他說一篇短文應該清楚、流暢地結合三者,issue, holding, reasoning即發現爭點、表示立場、說理,其中發現爭點尤為重要,在美國法學院訓練中所謂爭點(issue)其實是指「邏輯對立的概念」,侯律師舉例,黑與白之間存在邏輯對立嗎?不是,黑與非黑、白與非白才是,如果抓錯爭點,在黑與白之間爭論便淪為無效的辯論,也因此文字篇幅多卻無法「發人省思」。侯律師這席解釋精確點出台灣傳統法學教育的缺失,我從大學到研究所,六年的法學教育不斷告訴我要「發現爭點」,卻從沒有思考「什麼是爭點」,也因此容易「找錯爭點」,進而無法簡潔有力的表達立場、說服他人,這也是寫一篇短文會如此困難的原因。從寫作投稿到得獎與侯律師餐敘,本次寫作競賽深具啟發性令我獲益良多,感謝慶辰法律事務所舉辦台大法律寫作競賽




 
首獎:政大法律系財經法組三年級 陳思穎 
文章主題:智慧財產法院於民國97年成立迄今已近十年,試評估其成效

陳思穎同學得獎感言

在心得開始之前想要感謝慶辰法律事務所提供這次的比賽機會,也感到萬分榮幸這篇小論文可以得到評審的青睞。

在傳統的法律系考試下,答題都有制式格式,為取得優秀的成績,往往需要廣讀各家見解,甚至想辦法去記住判決字號,以求在考卷上展現,卻無法深入去探討每一個見解背後的來龍去脈,因為考試時間的有限以及答題技巧上取捨的問題,法律系考試儼然成為一場記憶大賽,對於這樣的學習,有時感到很困惑,感覺自己讀很多的書,卻不知該如何去運用;知道各個見解對於特定問題的思考,卻不知道自己該從何處或該如何去思考問題。

從慶辰法律事務所舉辦的法律寫作競賽,我得知在美國同樣是法律系學生,他們所接受的法學教育、法律文書寫作訓練,是與我們截然不同的。美國的法學訓練強調找出邏輯對立點,選定一個立場後,設法找理由支撐自己的立場去說服別人。

作為一名法律系的學生,我認為法律的工作很大一部份在於與社會對話、解決紛爭,此時如何去思考問題、表達自己的立場、說服別人,便顯得十分重要。文字是法律人的工具,而工具需要經過練習,熟練後才得以得心應手的運用,我想這次的比賽是對我一種鼓勵,鼓勵我繼續砥礪自己,在法律的邏輯以及法律文字的應用上精進自身的能力。




侯律師台大、政大寫作比賽閱後感:

今年我們分別在我兩個母校台大法律系與政大法律系舉辦的法律寫作比賽結束了,經過激烈競爭後,我們在兩校各選擇了一位得獎同學。

評閱同學的稿件後,我覺得我們在台灣推廣美式essay寫作的工作,還是有相當高的價值的。 因為大部分同學,似乎還是對essay的寫作相當陌生,他們的寫作還是比較傳統中文的表現方式,與essay強調的突出議題(issue),選定立場,接著運用說理技巧試圖說服讀者接受其觀點者,還是有相當大差異。

因為現代法學是西方文化下的產物,而語文是現代法學最深層的基礎,若是不熟悉運用essay的寫作技巧,將很能成為一位有競爭力的律師。事實上,essay的邏輯也該是訴狀甚或判決的邏輯,這也是在美國法學院JD學生對於寫作競賽都極為重視的原因,因為法律寫作能力代表的是律師所生產的主要產品—文件的品質,所以能在美國法學院寫作競賽勝出的學生在未來求職上有極大的競爭優勢。我們期許透過我們首創在台灣推行美式法律寫作比賽,能在台灣為法律寫作這事播下第一顆種子。


🔗詳細首獎佳作閱讀,請見本期一月電子報內文:https://www.chingcheng-law.com/webc/html/case/show.aspx?ix=469&page=1
 
    


                                                                                                                                                    

 

二、華為與多國簽下5G協議 或不授專利權給美國公司


作為世界先進國內一流的5G通信商,華為在一再配合卻屢次遭受美國的制裁後或將考慮將位於美國的工廠搬回國內,並將不授專利權給美國公司。

在通信領域華為早已是世界首屈一指的設備供應商,其產品遍佈世界170多個國家,世界排名前50的電信運營商中有45家與華為有合作,其覆蓋的人口占世界人口一半之多。華為的智能手機銷量更是趕超蘋果,位居全球第二,因此美國市場對於華為世界佈局或許沒有那麼重要。

在即將到來的5G時代,華為更是引領者,其5G技術位列世界一流梯隊。眾所周知,5G技術對於未來的技術變革至關重要。未來的主導趨勢是萬物互聯,而5G則是實現萬物互聯的基礎。相比於4G,5G的數據吞吐量更高、延遲更低、移動性更強。並且無論是在高密度的商業大樓區域,還是在智能移動終端眾多的旅遊景點,甚至是在人流擁擠的地鐵上,5G都能穩定的進行信息傳輸。因此5G不僅使需要巨大數據吞吐量的高清流媒體(AR,VR)成為現實,也為需要所有車輛、路標、信號燈和行人之間進行流暢、不停歇的通信交流的無人駕駛提供了堅實的平台。物聯網的高效運行,不僅需要在進行工業生產的機械設備之間建立穩定流暢的連接,還需要在交通工具、智能家居以及可攜帶移動終端之間實現穩定的實時傳輸,這一切的實現都建立在5G通信的基礎上。可以說未來世界的發展都將依賴5G技術的進步,所有的國家都在積極佈局5G通信。

華為擁有5G核心技術,使其在未來的競爭中佔據了極大的優勢,雖然在美國的不斷干涉下,近日不斷有關於華為5G的負面消息傳出,諸如“繼美國和澳大利亞先後宣佈不會採用華為的5G設備後,國內外的各大媒體又紛紛報導,日本、新西蘭,德國和法國等各國也不會採用華為在其本土的5G網絡建設”之類的消息紛至沓來,似乎華為陷入了各國的圍剿之中。實則多為不實報導,大多數國家都不具備成熟的5G技術,需要依賴華為的技術佈局即將到來的5G時代,只會更迫切的與華為進行合作。目前華為已與50多個各國家簽訂了5G合同,不僅得到法德等大國的支持,在日本華為也參與了運營商的5G標書和實驗局的測試。相比之下,在即將到來的5G時代,美國市場也沒有那麼重要。

最高法院認為在AIA之前法院對於銷售的定義,並不需要使公眾取得發明,秘密銷售亦可以使專利無效,國會在制定AIA時也是採用先前司法判決所建立的建構,並沒有要以或以其他方式可為公眾取得等文字來改變”on sale”一詞定義的意思,因此即便是向有保密義務的第三方進行商業銷售,也會落入AIA先前技術的範圍內。

一直以來美國就對華為一再戒備,很久之前美國就禁止華為設備進入美國市場,每次到了華為設備即將進入美國市場前夕,美國都會採取行動,以危害美國國家安全為由進行阻礙。2018年12月,美國更是鼓動加拿大逮捕華為高管孟晚舟。最近在華為5G市場佈局如火如荼之際,美國不僅自家禁止使用華為5G設備,更是發動盟友不要使用華為設備。

華為本身在技術上有著其他中國設備商無法比擬的高度自主性,甚至於科技含量極高的晶片也都有可與世界先進公司比擬的核心技術,再者無論是現在還是在將來的5G時代,美國市場在華為的全球佈局中都不是特別重要,加上美國的一再刁難,華為做出放棄美國市場的計劃也在情理之中。華為不僅對美國依賴性很低,而且有些技術是趕超美國的,華為若不再授專利權給美國公司,在這場較量中失利的將是美國自己。

美國屢次對華為出手均未得到實質利益,原因在於華為對技術自主的重視,不惜代價也要開發出自己的技術,並且其產品具有良好的口碑,在世界範圍內贏得了巨大的市場。不僅在技術上不依賴某一個發達國家,更不懼怕丟掉部分地區的小量市場,使其具有強大的抗打擊能力。並且由於自身技術優勢,還有餘力對敵對勢力進行回擊。

華為考慮退出美國市場的決定向中國科技廠商證明:擁有自主技術和過硬的質量才是贏得口碑和市場的最有力武器,才能使企業獲得長足穩定的發展,才能在激烈的市場競爭中維護自身利益。


 

    


                                                                                                                                                    

 


三、 熱烈祝賀南京華訊總經理侯慶辰加入波士頓專利律師協會

 
2019年1月,南京華訊總經理侯慶辰博士商務赴美,期間加入波士頓專利律師協會(BPLA),該協會成立於1924年,致力於推動知識產權發展,彙集了1000多名律師,法學學生,技術專家與其他專業人士等。

 
PLA的目標是通過志願者理事會及其各個委員會,BPLA組織和舉辦教育研討會,社交活動和其他計劃以交流有關知識產權(包括專利,商標,商業秘密和版權法)的思想和信息。該會通過向政策制定者提供法律建議,監管意見和反饋意見,通過對政府司法,行政和立法部門的溝通,促進公眾對知識產權的瞭解。

 
南京華訊知識產權顧問有限公司總經理侯慶辰是北京大學法學院知識產權專業博士,並同時擁有台灣大學法律碩士學位,台灣政治大學商學碩士與美國賓夕法尼亞大學法學碩士學位,曾任職於台灣智才法律事務所和國際知名法律事務所Baker&Mckenzie。執有台灣律師,台灣專利師,美國紐約州律師等執照,具有十五年的跨國知識產權的專業經歷,精熟台灣,美國與內地的法律,對台灣,內地,以及海外的產業運作精熟於心。
 
此次侯總經理加入BPL正是秉承“華訊是連接中國與世界、技術與市場的橋樑”這一公司理念,為中美市場之間知識產權信息的交流與溝通搭橋鋪路。
 


參、新聞解析       

 
一、藥品須取得”新藥證書”及”生產批件”
 


本所評析:


 撰文: 張盛柔律師

 學歷:東吳大學法律系
 經歷:銓律國際法律事務所實習律師

            樂陞科技股份有限公司法務 

 

 

中國藥品市場是全球第二大藥品市場,也是成長最快的市場,但是在中國開辦一個藥品企業,從研發、生產、銷售都需要各種許可證照,而新藥、學名藥、進口藥也都有所不同,關於藥品製造管理法規,主要為《藥品管理法》、《藥品管理法實施條例》、《藥品生產監督管理辦法》。本文僅就從事生產、及新藥審批制度流程當中最基本且最重要的幾張證簡述。

開辦一個從事藥品生產的企業,首先需要有”藥品生產許可證”及” GMP證書”。 ”藥品生產許可證”是一種經營執照的制度,發證的資格是,具有依法經過資格認定的藥學技術人員、工程技術人員及相應的技術工人; 與藥品生產相適應的廠房、設施和衛生環境; 有能對所生產藥品進行質量管理和質量檢驗的機構、人員以及必要的儀器設備; 有保證藥品質量的規章制度等。許可證為期5年,到期前半年須要申請換證。“GMP認證”則是一種對於藥品生產全過程的監督管理,要求企業從原料、人員、設施設備、生產過程、包裝運輸、品質控制等方面達到衛生和質量的控制要求,是一種品質的認證。

在備齊了從事生產藥品所需要的資格後,要賺錢最重要的就是要有藥品可以販售啦,從藥品的研發到生產會需要兩張證,分別是”新藥證書”及”生產批件”。新藥是指未曾在中國境內外上市銷售的藥品,中國是採行兩報兩批的制度,也就是藥物臨床研究的申報和審批,以及藥品生產上市的申報和審批,由國家食品藥品監督管理總局發給”新藥證書”,新藥證書不像生產證是有許可期限的,經取得後就永久有效。《藥品管理法》第31條規定「生產新藥或者已有國家標準的藥品的,須經國務院藥品監督管理部門批准,並發給藥品批准文號;藥品生產企業在取得藥品批准文號後,方可生產該藥品。」,每一個生產企業的每一個品種的藥品都有一個特定的批准文號,藥品生產企業必須取得”生產批件”後才可以生產該藥品。

看到這裡大家應該頭都昏了吧,畢竟藥品是一個高度管制的特許行業,審批制度、監管強度、市場經濟的發展乃至於能不能接軌國際都是環環相扣的,規範自然是繁瑣又細碎的。再幫大家整理一下,就企業本身需要有的兩張證是”藥品生產許可證”及” GMP證書”,藥品則須取得”新藥證書”及”生產批件”,有了這些企業就可以合法地生產藥品囉。

另外值得提及的是,去年底公布的《藥品管理法(修正草案)徵求意見稿》,其中一個內容是推行試點多年的上市許可持有人制度。在現行兩報兩批的制度之下,藥品的註冊和企業的許可證是必須兼具的,藥品研發人員需要尋找合格的藥品生產企業進行技術轉讓才能生產,藥品生產企業也要尋找新藥進行申報;上市許可持有人制度允許藥品研發人員作為藥品註冊申請人,提交藥物臨床試驗申請、藥品上市申請,申請人取得藥品上市許可及藥品批准文號的,上市許可持有人可以自行生產也可以委託他人生產,將會有較大的彈性。

 

       

      

二、開曼群島避免被歐盟加入「避稅天堂黑名單」

 

本所評析:


 撰文: 莊景智律師
 學歷:  台灣大學法律系
               台灣大學法律研究所碩士班
 經歷:  磐石國際法律事務所 實習律師
               衛生福利部專利連結研究計畫 研究助理


                

                                                                     

開曼群島為了避免被歐盟加入「避稅天堂黑名單」,因此在2018年年底通過了International Tax-Co-Operation (Economic Substance) Law(經濟實質法),要求在當地註冊之企業實體需有一定的實質經營活動,否則將被處以罰鍰甚至撤銷企業實體登記,以下簡單介紹相關規定。

適用時間


2019年1月1日後設立之實體皆有新法適用,另外2019年1月1日前已設立之實體則有半年的緩衝時間。

適用實體


(1). 根據開曼公司法註冊之公司
(2). 根據開曼有限責任公司法註冊之有限責任公司
(3). 根據開曼有限責任合夥法註冊之有限責任合夥
(4). 根據開曼公司法註冊之外國公司。


但若以上實體之控制管理在開曼群島以外地區(business is centrally managed and controlled in a jurisdiction outside the Islands),且為其他地區稅務居民者(tax resident outside the Islands),則不適用相關規定。此外投資基金也不包含在適用範圍內。 

適用活動與業務

(1).銀行業務
(2).分銷服務中心業務
(3).金融租賃業務
(4).基金業務
(5).集團總部業務
(6).控股公司
(7).保險業務
(8).智慧財產權相關業務
(9).船運業務


經濟實質判斷標準

適用該法之實體若從事以上業務需辦理年度申報,事項包括其從事之營業活動、企業資金、聘用員工等,並進行「經濟實質」的判斷,判斷標準主要為以下三項:

(1).進行開曼群島核心利潤產生活動(Cayman Islands core income generating activities)。
(2). 於開曼群島進行適當之管理(如董事有足夠之知識、董事會有適當頻率於開曼群島召開、相關紀錄保存於開曼群島)。
(3). 需在開曼群島有適當之營運經費、有適當之實體(如維持營業據點或工廠、財產或設備等)、有足夠之全職員工或其他適當、符合資格之人員。


針對上述判斷標準,控股公司之要求較低;而高風險的智慧財產權控股公司則有較高之要求。


罰則

倘若主管機關認為該實體未通過上述經濟實質判斷,主管機關得要求更正、處以最高10,000美元之罰鍰。倘若該實體持續未通過標準,主管機關得提高裁罰,倘若情節嚴重得撤銷登記。
 


                                                                                                                                                     

肆、影視中的法律世界                                                                                              

一、Suits

 

撰文: 張盛柔律師

學歷:東吳大學法律系
經歷:銓律國際法律事務所實習律師

          樂陞科技股份有限公司法務 

 

 

好久不見的美劇Suits連載又回來了,因為這部影集我已經三遍,播出順序早就忘光了,就分享我印象比較深刻的故事吧。第一季初的時候,Harvey和Mike處理了一件內線交易的案件,當事人Gabby是Harvey客戶資產管理公司的交易員,她在FDA(美國食品藥品監督管理局)批准新藥前一天購買了價值1000萬美元的藥品公司股票,雖然Harvey的客戶聲稱他們沒有參與她的交易,但Gabby和她的律師堅持她是根據公司給她的內情通報(tip sheet)而購買這些股票,Harvey和Mike便協助Gabby向SEC(美國證券交易委員會)證明她的清白。

我們常常看到內線交易的案件佔據新聞的各大版面,像是這個月蘋果的前法務主管也因為涉嫌違反內線交易,利用其內部人員的地位所獲得的消息出售持股以減少損害,而遭到檢方起訴。由於內線交易嚴重的破壞了證券市場的公平性,各國證券交易法對於內線交易均是予以重罰,為了避免不小心觸法我們必須了解,在符合什麼要件的情況下會構成內線交易呢?

內線交易(Insider trading)是指內部人員基於重大非公開信息購買或出售證券(最常見是股票)的行為。這裡就會有兩個問題,首先,什麼樣的訊息構成重大非公開信息,從而不得被用來交易?二是誰屬於內部人員而被禁止交易?重大非公開信息是指未經公開發布的信息,可能會在發布時對公司股票價格產生影響,公司內部人員必須給予市場合理的時間(台灣的證交法規定是18小時),在發布之前吸收、沉澱信息,然後才能進行交易;內部人員可能是公司的董事、監察人、大股東、高級經理人、或公司的受託人(例如律師、會計師、顧問、經紀商)。那如果內部人員將重大消息傳遞第三人,由第三人從事股票買賣的行為呢?依台灣證券交易法第157-1規定,提供消息的內部人員是必須與第三人負擔連帶賠償責任的喔!

當然上面解釋的內線交易看起來貌似簡單,但實際的操作和法律解釋仍然有相當多值得探討的空間,司法實務也非常多元,包括重大消息的發生時間點,消息明確的時間點往往都會有爭議。但講到這裡大家應該會感到奇怪的一點是,Harvey和Mike的客戶明明是資產管理公司啊!在這個案件裡Gabby主張是依照公司高層給的內情通報進行交易,而公司很顯然的是在切割與旗下交易員的關係,難道沒有利益衝突的問題嗎?沒錯,這在現實中這可是會違反職業倫理規則的,除此之外,律師於處理受任事件時,如果知道相對人已經有委任律師,在未經過該受任律師的同意是不能直接和相對人聯繫,而Harvey和Mike去監獄探望Gabby討論案情同樣也是會違反違反職業倫理規則,怪不得網友常常開玩笑說Harvey和Mike的MPRE(律師職業倫理考試)分數肯定非常低!

 

       

      

二、美女上錯身
 

 

 撰文: 莊景智律師
 學歷:  台灣大學法律系
               台灣大學法律研究所碩士班
 經歷:  磐石國際法律事務所 實習律師
               衛生福利部專利連結研究計畫 研究助理


                

這個月介紹的電影是前兩個月介紹的「美女上錯身」(Drop Dead Diva)的第一季最後一集(第13集),這一集Jane處理的案件並不複雜,但最後的結局突然反轉、令人出乎意料。 


永不妥協(Erin Brockovich)是2000年上映的美國電影,主演的茱莉亞·羅勃茲(Julia Fiona Roberts)更以這部片拿到奧斯卡最佳女主角。劇情是一位單親媽媽艾琳在因緣際會下進入一間律師事務所工作,在整理房地產案件檔案時意外發現一張身體檢查報告,進而追查後發現太平洋瓦電公司PG&E長期使用六價鉻來防鏽。但六價鉻對人體有強烈的毒性,而且PG&E未做好相關預防工作,造成遭汙染的汙水進入地下水,進而造成當地居民與PG&E員工罹患各種疾病,在艾琳鍥而不捨的追查下,終於揭發此事,並逐一接觸、說服並團結當地居民向PG&E公司提起訴訟,最後在艾琳與律師愛德華的努力下,法院要求PG&E公司須支付3.3億美金的賠償金給當地居民。

這集中Jane的客戶是一位小聯盟的投手,他因為手受傷而接受手術。但因為負責手術的醫師在過程失誤導致手術失敗。小聯盟投手再也無法上場投球,因而投手決定向負責手術的醫師提起訴訟。雖然一開始面臨一些挫折,但後來Jane發現負責手術的醫師在手術之前通宵參加派對,進而證明醫師有所疏失,最後迫使醫院方面決定和解。但正當事務所在開派對慶祝勝利時,Jane從客戶的話中發現事有蹊俏,從而發現整件事情根本是小聯盟投手與責手術醫師串通好的騙局:由投手接受手術、醫師故意讓手術失敗並留下其前一晚參加派對的種種證據,讓Jane抓到把柄並在法庭上惹怒陪審對,藉以迫使醫院同意和解、讓保險公司支付和解金。

Jane向事務所老闆Parker報告,但Parker叫Jane不要管這件事,因為這會讓其他客戶覺得事務所沒有替當事人的事情保密,而且依據律師-當事人特權(attorney-client privilege),律師對當事人的資訊有保密義務。最後Jane還是向相關單位檢舉了這件事並同時提出辭呈(但在下一季第一集就又回到事務所繼續擔任律師。當然,不然下一季就沒得演了)。

其實不只這一集,整個影集中有不少次發生律師被當事人欺騙的事情、律師被當事人利用,或許沒有違法,但也是一些偷雞摸狗之類不道德的事。看到這幾集時我也會想說如果是我遇到這種事又該如何調適,很慶幸目前不用回答這些問題。

影集中提到的attorney-client privilege是一種保護當事人的權利,讓當事人能放心的與律師溝通而不必擔心相關內容外洩、進而讓律師能有效、實質的替當事人爭取其權利。我國大法官在討論羈押法問題的釋字654號解釋中,亦有提到該項權利。

 

    


 

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